Flüssige Übergänge zwischen Konvention, Sitte und Recht

Ersichtlich ist für die Soziologie der Übergang von bloßer »Sitte« zu »Konvention« und von dieser zum »Recht« flüssig.

1. Es ist sogar außerhalb der soziologischen Betrachtungsweise unrichtig, wenn der Unterschied von »Recht« und »Sittlichkeit« darin gesucht wird, daß die Rechtsnorm »äußeres« Verhalten und nur dies, die sittliche Norm dagegen »nur« die Gesinnung reguliere. Das Recht behandelt die Art der Gesinnung, aus der ein Handeln resultiert, zwar keineswegs immer als relevant, und es gibt und gab Rechtssätze und ganze Rechtsordnungen, welche Rechtsfolgen, auch Strafen, nur an den äußeren Kausalzusammenhang knüpfen. Aber dies ist nicht im mindesten das Normale. Rechtsfolgen knüpfen sich an die »bona« oder »mala fides«, die »Absicht« oder die aus dem Gesinnungstatbestand zu ermittelnde »Ehrlosigkeit« eines Verhaltens und an zahlreiche andere rein gesinnungsmäßige Tatbestände. Und die »sittlichen« Gebote richten sich ja gerade darauf, daß die als Bestandteil der »Gesinnung« faktisch ebenfalls vorhandenen normwidrigen Gelüste im praktischen Handeln, also in etwas normalerweise sich äußerlich Realisierendem, »überwunden« werden. Die normative Betrachtung hätte für die Unterscheidung von Sittlichkeit und Recht gewiß nicht von »äußerlich« und »innerlich«, sondern von den Unterschieden der normativen Dignität beider auszugehen. Für die soziologische Betrachtung aber ist normalerweise »sittlich« mit aus »religiösen Gründen« oder »kraft Konvention« geltend identisch. Als eine im Gegensatz dazu »ausschließlich« ethische Norm könnte ihr nur die subjektive Vorstellung von einem abstrakten, aus letzten Axiomen des Geltenden zu entfaltenden Maßstab des Sichverhaltens gelten, sofern diese Vorstellung praktische Bedeutung für das Handeln gewinnt. In oft weitgehendem Maße haben derartige Vorstellungen in der Tat reale Bedeutung gehabt. Sie waren aber überall, wo dies der Fall war, ein relativ junges Produkt philosophischer Denkarbeit. In der Vergangenheit wie in der Gegenwart sind in der Realität des Alltags »sittliche Gebote« im Gegensatz zu »Rechtsgeboten«, soziologisch betrachtet, normalerweise entweder religiös oder konventionell bedingte Maximen des Verhaltens und ist ihre Grenze gegenüber dem Recht flüssig. Es gibt kein sozial wichtiges »sittliches« Gebot, welches nicht irgend einmal irgendwo ein Rechtsgebot gewesen wäre.

2. Ganz unbrauchbar ist Stammlers Scheidung der »Konvention« von der Rechtsnorm darnach: ob die Erfüllung der Norm in den freien Willen des Einzelnen gestellt sei oder nicht. Es ist unrichtig, daß die Erfüllung konventioneller »Pflichten«, z.B. einer gesellschaftlichen Anstandsregel, dem Einzelnen nicht »zugemutet«, ihre Nichterfüllung nur das dadurch ipso facto herbeigeführte freiwillige, jederzeit freistehende Ausscheiden aus einer freiwilligen Vergesellschaftung zur Folge habe. Zugestanden, daß es Normen dieses Charakters gebe – aber keineswegs nur auf dem Boden der »Konvention«, sondern auch des Rechts (die »clausula rebus sic stantibus« hat faktisch oft diesen Sinn) –, so findet jedenfalls das, was Stammlers eigene Soziologie als Konventionalregeln von den Rechtsnormen scheiden muß, ganz gewiß nicht in derartigem seinen Schwerpunkt. Nicht nur eine theoretisch konstruierbare anarchistische Gesellschaft, deren »Theorie« und »Kritik« Stammler mit Hilfe seiner scholastischen Begriffe entwickelt hat, sondern zahlreiche, in der realen Welt existierende Vergesellschaftungen verzichten auf den Rechtscharakter ihrer konventionellen Ordnungen einfach deshalb, weil angenommen wird: die bloße Tatsache der sozialen Mißbilligung ihrer Verletzung, mit ihren oft höchst realen indirekten Konsequenzen für den Verletzenden, werde und müsse als Sanktion genügen. Rechtsordnung und konventionelle Ordnung sind also für die Soziologie – auch ganz abgesehen von den selbstverständlichen Übergangserscheinungen – keineswegs grundsätzliche Gegensätze, da auch die Konvention teils durch psychischen, teils sogar, wenigstens indirekt, durch physischen Zwang gestützt ist. Sie scheiden sich nur in der soziologischen Struktur des Zwanges durch das Fehlen der eigens für die Handhabung der Zwangsgewalt sich bereit haltenden Menschen (des »Zwangsapparats«: »Priester«, »Richter«, »Polizei«, »Militär« usw.).

Vor allem aber geht bei Stammler zunächst die ideelle, vom Rechtsdogmatiker oder Ethiker wissenschaftlich deduzierbare »Geltung« einer »Norm« mit der zum Objekt einer empirischen Betrachtung zu machenden realen Beeinflussung des empirischen Handelns durch Vorstellungen vom Gelten der Normen durcheinander. Und weiterhin dann gar noch die normative »Geregeltheit« eines Verhaltens durch Regeln, welche als »gelten sollend « von einer Vielheit von Menschen faktisch behandelt werden, mit den faktischen Regelmäßigkeiten des menschlichen Verhaltens. Beides ist begrifflich streng zu scheiden.

Konventionelle Regeln sind normalerweise der Weg, auf welchem bloß faktische Regelmäßigkeiten des Handelns: bloße »Sitte« also, in die Form verbindlicher, meist zunächst durch psychischen Zwang garantierter, »Normen« überführt werden: der Traditionsbildung. Schon die bloße Tatsache der regelmäßigen Wiederkehr von Vorgängen, und zwar sowohl von Naturereignissen wie von organisch oder durch unreflektierte Nachahmung oder Anpassung an die äußeren Lebensumstände bedingten Handlungen verhilft diesen Vorgängen äußerst leicht zur Dignität von etwas normativ Gebotenem, mag es sich um den von göttlichen Mächten vorgeschriebenen gewohnten Gang der Gestirne oder etwa der Nilüberschwemmung oder um die gewohnte Art der Entlohnung von rechtlich bedingungslos der Gewalt des Herrn überlieferten unfreien Arbeitskräften handeln. Sobald die Konvention sich der Regelmäßigkeiten des Handelns bemächtigt hat, aus einem »Massenhandeln« also ein »Einverständnishandeln« geworden ist – denn das ist ja die Bedeutung des Vorgangs, in unsere Terminologie übersetzt –, wollen wir von »Tradition« sprechen. Schon die bloße Eingeübtheit der gewohnten Art des Handelns und die Eingestelltheit auf die Erhaltung dieser Gewöhnung, erst recht aber die Tradition, wirkt, wie immer wieder gesagt werden muß, im ganzen stärker auf den Fortbestand auch einer durch Satzung entstandenen, eingelebten, Rechtsordnung als die Reflexion auf die zu gewärtigenden Zwangsmittel und andere Folgen, zumal diese mindestens einem Teil der nach der »Norm« Handelnden gar nicht bekannt zu sein pflegen. Der Übergang von der bloßen dumpf hingenommenen Gewöhnung an ein Handeln zur Aneignung der bewußten Maxime normgemäßen Handelns ist überall flüssig. Wie derart die bloße faktische Regelmäßigkeit eines Handelns sittliche und Rechtsüberzeugungen entsprechenden Inhalts zur Entstehung bringt, so läßt andererseits der Umstand, daß physische und psychische Zwangsmittel ein bestimmtes Verhalten oktroyieren, faktische Gewöhnungen und dadurch Regelmäßigkeiten des Handelns entstehen.

Das Recht und die Konvention sind als Ursache und Wirkung verflochten in das Mit-, Neben- und Gegeneinanderhandeln der Menschen. Es ist gröblich irreführend, wenn man es – wie Stammler tut – dem »Inhalt« dieses Handelns (der »Materie« desselben) als dessen »Form« gegenüberstellt. Vielmehr ist der Glaube an das rechtliche oder konventionelle Gebotensein eines bestimmten Verhaltens, soziologisch angesehen, zunächst nur ein Superadditum, welches dem Grade von Wahrscheinlichkeit, mit welchem der Handelnde auf bestimmte Folgen seines Handelns zählen kann, hinzugefügt wird. Die ökonomische Theorie wenigstens sieht daher von der Analyse des Charakters der Normen zunächst mit Recht gänzlich ab. Daß jemand etwas »besitzt«, bedeutet für sie lediglich: er kann darauf zählen, daß seiner faktischen Verfügung darüber seitens anderer nichts in den Weg gelegt wird. Warum diese gegenseitige Respektierung der Verfügungsmacht stattfindet, ob mit Rücksicht auf eine konventionelle oder Rechtsnorm oder aus irgendwelchen Erwägungen des eigenen Vorteils seitens aller Beteiligten, ist ihr primär gleichgültig. Daß jemand einem anderen ein Gut »schuldet«, bedeutet soziologisch: das Bestehen der Chance, daß der eine der durch einen bestimmten Vorgang: Versprechen, schuldhafte Schädigung oder was immer, nach dem üblichen Verlauf der Dinge begründeten Erwartung des anderen: er werde diesem zu einem bestimmten Zeitpunkt jenes Gut in die faktische Verfügung geben, entsprechen werde. Aus welchen psychologischen Motiven dies geschieht, ist für die Ökonomik primär gleichgültig. Daß Güter »getauscht« werden, bedeutet: daß nach Vereinbarung das eine [Gut] aus der faktischen Verfügung des einen in die des anderen um deswillen gegeben wird, weil nach dem vom ersteren gemeinten Sinn das andere aus der Verfügung des anderen in die des einen überführt wird oder werden soll. Die am Schuldverhältnis oder am Tausch Beteiligten hegen jeder die Erwartung, daß der andere Teil sich in einer der eigenen Absicht entsprechenden Art verhalten werde. Irgendeine außerhalb ihrer beider Personen liegende »Ordnung«, welche dies garantiert, anbefiehlt, durch einen Zwangsapparat oder durch soziale Mißbilligung erzwingt, ist dabei begrifflich weder notwendig vorhanden, noch auch ist die subjektive Anerkennung irgendwelcher Norm als »verbindlich« oder der Glaube daran, daß der Gegenpart dies tue, bei den Beteiligten irgendwie notwendig vorausgesetzt. Denn der Tauschende kann sich z.B. beim Tausch auf das der Neigung zum Bruch des Versprechens entgegenwirkende egoistische Interesse des Gegenparts an der künftigen Fortsetzung von Tauschbeziehungen mit ihm verlassen (wie dies in plastischer Deutlichkeit beim sogenannten »stummen Tausch« mit wilden Völkerschaften und übrigens im allerweitesten Umfang in jedem modernen Geschäftsverkehr, speziell der Börse, geschieht) oder auf irgendwelche anderen dahin wirkenden Motive. Der Tatbestand liegt im Fall reiner Zweckrationalität so, daß jeder der Beteiligten darauf zählt und normalerweise mit Wahrscheinlichkeit darauf zählen kann: der Gegenpart werde sich so verhalten, »als ob« er eine Norm des Inhalts, daß man das gegebene Versprechen »halten« müsse, als für sich »verbindlich« anerkenne.

Begrifflich genügt das völlig. Aber selbstverständlich ist es von unter Umständen großer faktischer Tragweite, ob die Beteiligten für jenes Zählen auf ein solches Verhalten des Gegenparts Garantien besitzen: 1. dadurch, daß der subjektive Glaube an die objektive Geltung solcher Normen tatsächlich in ihrer Umwelt verbreitet ist (Einverständnis), 2. noch weiter dadurch, daß die Rücksicht auf soziale Billigung oder Mißbilligung eine konventionelle oder die Existenz eines Zwangsapparats eine »Rechtsgarantie« schafft. Ohne die Rechtsgarantie ist ein gesicherter privater wirtschaftlicher Verkehr moderner Art zwar nicht einfach »undenkbar«. Im Gegenteil fällt es bei der Mehrzahl aller geschäftlichen Transaktionen niemandem ein, an die Frage der Klagbarkeit auch nur zu denken. Und die Börsenabschlüsse z.B. spielen sich auf der Börse selbst zwischen den Berufshändlern in Formen ab, welche in einer ganz überwältigenden Mehrzahl der Fälle jeden »Beweis« bei Böswilligkeit geradezu ausschließen: mündlich oder durch Zeichen und Notizen im (eigenen) Notizbuch. Es kommt praktisch gleichwohl nicht vor, daß eine Bestreitung versucht wird. Ebenso gibt es Verbände, die rein ökonomische Zwecke verfolgen und deren Ordnungen dennoch des staatlichen Rechtsschutzes ganz oder fast ganz entbehren. Gewisse Kategorien von »Kartellen« gehörten seinerzeit dahin; besonders oft lag andererseits die Sache so, daß auch die getroffenen, an sich gültigen privatrechtlichen Abreden jedenfalls mit Auflösung des Verbandes dahinfielen, weil dann kein formal legitimierter Kläger mehr da war. Hier war also dieser Verband mit seinem Zwangsapparat Träger eines »Rechts«, welchem der gewaltsame Rechtszwang gänzlich fehlte oder nur, solange er bestand, zur Seite stand. Den Kartellverträgen fehlte aber oft, aus Gründen, welche in der eigenartigen inneren Haltung der Beteiligten lagen, selbst eine wirksame Konventionalgarantie, und die betreffenden Vergesellschaftungen funktionierten dennoch lange Zeit höchst wirksam infolge des konvergierenden Interesses aller Beteiligten. – Aber natürlich ist trotzdem die gewaltsame, speziell die staatliche Rechtsgarantie selbst für solche Bildungen nicht gleichgültig. Der Tauschverkehr ist heute ganz überwiegend zwangsrechtlich garantiert. Es wird normalerweise beabsichtigt, durch den Tauschakt subjektive »Rechte«, also, soziologisch ausgedrückt: die Chance der Unterstützung des staatlichen Zwangsapparats für Verfügungsgewalten, zu erwerben. Die »wirtschaftlichen Güter« sind heute normalerweise zugleich legitim erworbene subjektive Rechte, die »Wirtschaftsordnung« baut ihren Kosmos aus diesem Material. Dennoch besteht auch heute nicht die Gesamtheit der Tauschobjekte daraus. Auch solche ökonomische Chancen, welche nicht durch die Rechtsordnung garantiert sind und deren Garantierung sie sogar grundsätzlich ablehnt, sind Gegenstände des Tauschverkehrs, und zwar nicht etwa eines »illegitimen«, sondern eines ganz legitimen Tauschverkehrs. Dahin gehört z.B. die entgeltliche Übertragung der »Kundschaft« eines Geschäftsmannes. Der Verkauf einer Kundschaft hat zur privatrechtlichen Folge normalerweise heute nur bestimmte Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer: daß er sich gewisser Handlungen enthalte, eventuell auch andere (»Einführung« des Käufers) leiste. Aber er gewährt Ansprüche gegen Dritte nicht. Es gab und gibt aber Fälle, in welchen die Zwangsapparate der politischen Gewalt sich zur Verfügung halten, um einen direkten Zwang (z.B. beim »Zunftbann« oder rechtlich geschützten »Monopol«) zugunsten des Besitzers und Erwerbers von Absatzchancen auszuüben. Es ist bekannt, wie Fichte im »Geschlossenen Handelsstaat« das Spezifische der modernen Rechtsentwicklung gerade darin fand, daß, im Gegensatz dazu, heute im Prinzip nur noch Ansprüche auf konkrete nutzbare Sachgüter oder Arbeitsleistungen Gegenstand des staatlichen Rechtsschutzes sind: die sog. »freie Konkurrenz« drückt sich, rechtlich betrachtet, in der Tat eben hierin aus. Obwohl also hier die gegen Dritte nicht mehr rechtlich geschützte Chance trotzdem ökonomisches Verkehrsgut geblieben ist, hat die Versagung der Rechtsgarantie ersichtlich dennoch weittragende ökonomische Folgen. Prinzipiell aber – das ist begrifflich festzuhalten – bleibt für die soziologische und ökonomische Betrachtung ihr Eingreifen zunächst lediglich eine Steigerung der Sicherheit, mit welcher auf das Eintreten des ökonomisch relevanten Ereignisses gezählt werden kann.

Die rechtliche Geordnetheit eines Sachverhalts, d.h. immer: das Vorhandensein einer menschlichen Instanz, wie immer geartet sie sei, welche im Fall des Eintritts der betreffenden Tatsache als (prinzipiell) in der Lage befindlich gilt, nach irgendwelchen Normvorstellungen anzugeben: was nun »von Rechts wegen« zu geschehen habe, ist aber überhaupt nirgends bis in die letzten Konsequenzen durchgeführt. Und zwar soll nicht davon hier die Rede sein: daß jede rationale Vergesellschaftung, und also auch: Ordnung des Gemeinschafts- und Einverständnishandelns diesen selbst gegenüber das posterius zu sein pflegt, wie wir früher sahen. Auch nicht davon, daß die Entwicklung des Gemeinschafts- und Einverständnishandelns fortwährend einzelne ganz neue Sachlagen entstehen läßt, welche mit den als geltend anerkannten Normen und den üblichen logischen Mitteln der Jurisprudenz gar nicht oder nur scheinbar und gewaltsam zu entscheiden sind (These der »freirechtlichen« Bewegung). Sondern davon, daß oft gerade »grundlegende« Fragen einer sonst sehr stark durchrationalisierten Rechtsordnung rechtlich überhaupt gar nicht geregelt zu sein pflegen. Um zwei spezifische Typen dieses Sachverhalts durch Beispiele zu illustrieren, so ist z.B. 1. die Frage: was »von Rechts wegen« zu geschehen habe, falls ein »konstitutioneller« Monarch seine verantwortlichen Minister entläßt, aber es unterläßt, an ihrer Stelle irgendwelche anderen zu ernennen, so daß also niemand zur Gegenzeichnung seiner Akte vorhanden ist, nirgendswo in irgendeiner »Verfassung« der Welt rechtlich geregelt. Fest steht nur: daß dann gewisse Regierungsakte »gültig« nicht möglich sind. Das gleiche gilt – in den meisten Verfassungen wenigstens – 2. für die Frage: was zu geschehen habe, wenn ein nur durch freiwillige Vereinbarung der betreffenden Faktoren festzustellendes »Staatsbudget« nicht zustande kommt. Die erstere Frage erklärt Jellinek mit Recht für praktisch »müßig«, – aber das uns hier Interessierende muß gerade sein: warum sie denn eigentlich »müßig« ist. Die zweite Art von »Verfassungslücke« dagegen ist bekanntlich sehr praktisch geworden. Man kann geradezu die These aufstellen: daß es für jede »Verfassung« im soziologischen Sinn, d.h. für die Art der faktischen, die Möglichkeit, das Gemeinschaftshandeln durch Anordnungen zu beeinflussen, bestimmenden Machtverteilung in einem Gemeinwesen charakteristisch ist, wo und welcher Art derartige, gerade die Grundfragen betreffende, »Lücken« seine »Verfassung« im juristischen Sinne des Worts aufweist. Solche Lücken des zweiten Typus werden daher zuweilen bei der rationalen Satzung einer Verfassung durch Vereinbarung oder Oktroyierung durchaus absichtsvoll bestehen gelassen. Deshalb natürlich, weil der (oder die) im Einzelfall bei der Schaffung der Verfassung ausschlaggebende(n) Interessent(en) die Erwartung hegen, daß gegebenenfalls er (oder sie) dasjenige Maß von Macht besitzen werde(n), um das, rechtlich angesehen, alsdann der gesatzten »Ordnung« entbehrende, dennoch aber unvermeidlich weiter ablaufende Gemeinschaftshandeln nach ihrem Willen zu lenken, im Beispiel also: budgetlos zu regieren. Lücken des ersten oben illustrierten Typus aber pflegt man um deswillen nicht auszufüllen, weil die begründete Überzeugung besteht: das eigene Interesse des (oder der) Betreffenden, im Beispiel also: des Monarchen, werde jederzeit ausreichen, sein Handeln so zu bestimmen, daß der rechtlich mögliche »absurde« Tatbestand des Fehlens verantwortlicher Minister tatsächlich eben nie eintreten werde. Es gilt trotz jener »Lücke« einverständnismäßig zweifellos als eine »Pflicht« des Monarchen, Minister zu ernennen. Und zwar als eine »indirekt garantierte« Rechtspflicht. Denn es gibt Rechtsfolgen: die Unmöglichkeit, gewisse Akte »gültig« zu vollziehen, also dafür die Chance der Garantie des Zwangsapparats zu erlangen, welche die Konsequenz davon sind. Aber im übrigen ist nicht geregelt, weder rechtlich noch konventionell, was geschehen soll, um die Staatsverwaltung fortzuführen, wenn er dieser Pflicht nicht nachlebt, und da der Fall noch niemals eingetreten ist, so fehlt auch eine »Sitte«, welche Quelle einer Entscheidung werden könnte. Dies zeigt wiederum besonders deutlich, daß Recht, Konvention und Sitte keineswegs die einzigen Mächte sind, auf welche man als Garanten eines von einem anderen erwarteten, von ihm zugesagten oder sonst für ihn als pflichtmäßig geltenden Verhaltens zählt und zählen kann, sondern daneben vor allem: das eigene Interesse des anderen an dem Fortlaufen eines bestimmten Einverständnishandelns als solchem. Die Sicherheit, mit der man darauf rechnet: daß der Monarch jene als geltend vorausgesetzte Pflicht erfüllen werde, ist gewiß größer, aber doch nur graduell größer, als die Sicherheit, mit welcher in unserem früheren Beispiel der eine Tauschpartner bei einem gänzlich jeder Normierung und Zwangsgarantie entbehrenden Verkehr auf ein seinen Intentionen entsprechendes Verhalten des andern zählt und, bei fortgesetztem Verkehr, auch ohne alle Rechtsgarantie gewöhnlich zählen kann. Worauf es hier ankam, war nur die Feststellung: daß die rechtliche und ebenso die konventionelle Ordnung eines Einverständnis oder Gesellschaftshandelns prinzipiell und unter Umständen ganz bewußt nur Fragmente desselben erfaßt. Die Orientierung des Gemeinschaftshandelns an einer Ordnung ist zwar konstitutiv für jede Vergesellschaftung, aber der Zwangsapparat ist es nicht für die Gesamtheit alles perennierenden und anstaltsmäßig geordneten Verbandshandelns. Träte der absurde Fall des Beispiels Nr. 1 ein, so würde er sicherlich sofort die juristische Spekulation in Bewegung setzen und vielleicht eine konventionelle oder auch rechtliche Regelung eintreten. Aber inzwischen hätte irgendein, je nach der Lage vielleicht sehr verschiedenes Gemeinschafts- oder Einverständnis- oder Gesellschaftshandeln den konkreten Fall bereits praktisch erledigt. Die normative Regelung ist eine wichtige, aber nur eine kausale Komponente des Einverständnishandelns, nicht aber – wie Stammler möchte – dessen universelle »Form«.